Das Wort „verwaltet“ ist eine ungenaue Übersetzung des englischen Begriffs „managed“, wie er in „managed account“ oder „Fondsmanager“ vorkommt. Er meint den aktiven Handel und nicht das eher passive „Verwalten“. Es ist daher davon auszugehen, dass Blind Pools, die Finanzinstrumente im Anlagevermögen halten, das heißt eine langfristige Kapitalanlage anstreben, nicht vom neuen Erlaubnistatbestand der Anlageverwaltung erfasst werden.
Die besten Gestaltungsmöglichkeiten, um eine Erlaubnispflicht für die Anlageverwaltung zu verhindern, scheint jedoch das Tatbestandsmerkmal „Schwerpunkt des Produkts“ zu eröffnen. Dieses soll nach der Gesetzesbegründung dann nicht gegeben sein, wenn es sich bei der Anschaffung und Veräußerung der Finanzinstrumente um eine Nebentätigkeit handelt, die nicht im Mittelpunkt der Werbung steht. Hier gibt es zwei verschiedene Ansatzmöglichkeiten: Zum einen kann der Fonds so gestaltet werden, dass er nicht hauptsächlich in Finanzinstrumente, sondern in Instrumente investiert, die nicht unter den Begriff des Finanzinstruments im Sinne des Paragrafen 1 Abs. 11 KWG fallen, wie beispielsweise unverbriefte Genussrechte, GmbH-Anteile, Anteile an Personengesellschaften, stille Beteiligungen, Grundstücke, Immobilien, Schiffe oder Flugzeuge.
Unklar ist allerdings, welchen Umfang die Investition in andere Instrumente haben muss, damit die Investition in Finanzinstrumente nicht mehr als „ein Schwerpunkt“ des Produktes bezeichnet werden kann. In der Literatur wird vertreten, dass jedenfalls ein Umfang von mehr als 50 Prozent ausreichen sollte. Ob auch die BaFin dieser Auffassung ist, bleibt abzuwarten.
Zum anderen spricht einiges dafür, dass der Fonds auch dann keiner Erlaubnis für die Anlageverwaltung bedarf, wenn er für die Unternehmen, an denen er Beteiligungen eingeht, zugleich Dienstleistungen erbringt, wie zum Beispiel Controlling, Coaching oder Finanzierung. Für eine derartige Auslegung des neuen Erlaubnistatbestandes lässt sich die Begründung anführen, mit der der Gesetzgeber Private-Equity-Fonds* von dem Tatbestand der Anlageverwaltung ausdrücklich ausgenommen hat.
Danach sollen Private-Equity-Fonds deshalb nicht vom Tatbestand der Anlageverwaltung erfasst werden, weil bei diesen die Beteiligung an Unternehmen zu dem Zweck erfolgt, in deren unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereich einzutreten und damit keine bloße Teilnahme an der Wertentwicklung der Finanzinstrumente und keine reine Kapitalanlage gewollt seien. Es ist aber fraglich, ob die BaFin mit dieser Begründung auch Fonds, die keine Private-Equity-Fonds im klassischen Sinne sind, vom Tatbestand der Anlageverwaltung ausnimmt.
Zusammenfassend lässt sich daher zum jetzigen Zeitpunkt wohl sagen: Der neue Erlaubnistatbestand „Anlageverwaltung“ umfasst zwar viele, aber nicht sämtliche Blind Pools, die in Finanzinstrumente investieren. Es wird auch in Zukunft Blind-Pool-Konstruktionen geben, die ohne eine Erlaubnis für die Anlageverwaltung betrieben werden können. Allerdings ist derzeit noch nicht ganz klar, wie diese exakt aussehen werden. Der Tatbestand der Anlageverwaltung bringt daher eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die Anbieter von Blind Pools. Die Gewissheit, keine Erlaubnis für die Anlageverwaltung zu benötigen, haben nur solche Blind Pools, für die am 24. September 2008 (Datum des Kabinettsbeschlusses) bereits ein Verkaufsprospekt veröffentlicht war. Diese Produkte hat der Gesetzgeber nämlich von der Erlaubnispflicht für die Anlageverwaltung ausgenommen.
Bereich „Finanzkommissionsgeschäft“ weiter unklar
Selbst wenn der Tatbestand der Anlageverwaltung nicht greifen sollte, gibt es für die Anbieter kollektiver Anlagemodelle noch keine Entwarnung. Denn aus BaFin-Kreisen werden überraschend Stimmen laut, nach denen kollektive Anlagemodelle, die in Finanzinstrumente investieren, auch nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich vom Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes erfasst werden sollen. Zwei BaFin-Mitarbeiter vertreten in einem aktuellen Aufsatz (Deppmeyer/Esser, in: BKR 2009, S. 230 ff.) die Auffassung, dass der Betrieb kollektiver Anlagemodelle auch dann als Finanzkommissionsgeschäft einzustufen sei, wenn man den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes entsprechend den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts auslegt.
Zwar erfolgt der Hinweis, dass der Beitrag ausschließlich die persönliche Meinung der Verfasser wiedergibt und keine amtliche Äußerung der BaFin darstellt. Gleichwohl ist nicht auszuschließen, dass die BaFin sich der vorgenannten Ansicht anschließen wird und mit dieser Argumentation auch in Zukunft bei kollektiven Anlagemodellen eine Erlaubnis für das Finanzkommissionsgeschäft verlangen wird, und damit die Rechtsunsicherheit für Blind Pools erhöht.
Praxishinweis: Jeder Blind Pool muss in Zukunft sehr genau darauf hin untersucht werden, ob er eine Zulassung nach Paragraf 32 KWG benötigt.
Text: Katrin Bönisch und
Gustav Meyer zu Schwabedissen
