Diese Entscheidungen des BGH bezogen sich aber nur auf bilaterale Darlehen, sodass es in der Literatur Stimmen gibt, dass dies bei Konsortialkrediten anders sei, denn hier würden Einmalprovisionen ja nicht für die Kosten der Bearbeitung des Darlehens gezahlt, sondern für eine zusätzliche Dienstleistung, nämlich zum Beispiel für die der Arrangierung des Konsortialkredites.
Zusätzlich gibt es im Markt verschiedene Methoden, die Risiken aus diesen Entscheidungen weiter zu reduzieren, etwa in dem versucht wird, die Entgeltvereinbarung als Individualvereinbarung zu gestalten, die Entgeltvereinbarung durch den Rechtsberater des Schuldners erstellen zu lassen oder die Entgeltvereinbarung englischem oder luxemburgischen Recht zu unterwerfen. Alle diese Methoden haben aber gemein, dass sie selber ihre Grenzen haben und nicht für alle Konstellationen geeignet sind. Darüber hinaus ist die Entgeltvereinbarung zwar sehr wichtig, aber es gibt auch zahlreiche andere übliche und auch wichtige Bestimmungen in Konsortialkreditverträgen, deren Wirksamkeit vor dem Hintergrund der sehr strengen Rechtsprechung des BGH zu den AGB-Bestimmungen im Darlehensrecht in Zweifel gezogen werden muss. Insoweit lohnt es sich zu prüfen, wie der Konsortialkredit zu Stande gekommen ist und wer Verwender der AGB sein könnte.
Die Motive, eine Fremdfinanzierung als Konsortialkredit zu gestalten, können sehr unterschiedlicher Natur sein. Sie reichen von der Tatsache, dass der Kreditbetrag so groß ist, dass er nur von einem großen internationalen Konsortium aufgebracht werden kann, bis zu der Bitte der Hausbank des Schuldners, die Finanzierung zunächst nur bilateral zur Verfügung zu stellen, dies aber in Form eines Konsortialkredites, um sich die Option offen zu halten, zu einem späteren Zeitpunkt gegebenenfalls weitere Banken hinzuzuziehen und dann erst ein Konsortium zu bilden. So unterschiedlich die Motive sind, so unterschiedlich ist dann auch die Herangehensweise an die Realisierung des Konsortialkredites, die dann unmittelbare Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der AGB-Regelungen auf das Darlehensverhältnis hat.
Grundsätzlich ist es eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der AGB-Regelungen im BGB, dass vorformulierte Vertragsbedingungen (AGB) von einer Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei gestellt werden (Paragraf 305 BGB). Bei bilateralen Kreditverhältnissen ist stets davon auszugehen, dass die Bank den Darlehensvertrag auf Grundlage ihres Vertragsmusters ausfertigt und dem Kunden zwecks Unterschrift oder weiterer Detailverhandlungen vorlegt. Bei einem solchen Vorgehen ist es völlig unstritig, dass die Bank der Verwender von AGB ist und dass die AGB-Regelungen des BGB Anwendung finden. Bei Konsortialkrediten ist die Situation allerdings nicht so eindeutig, sondern muss differenziert betrachtet werden, da diese Finanzierungen, wie oben bereits angedeutet, sehr unterschiedlich gehandhabt werden.
Term Sheet für die Konsortialfinanzierung
Konsortialkreditverträge basieren meistens auf den Musterverträgen der Loan Market Association (LMA) oder hauseigenen Mustern des jeweiligen Arrangeurs. Insoweit werden fast immer AGB verwendet. Fraglich ist aber, wer der Verwender dieser AGB ist und wer mithin das Risiko trägt, dass einzelne Bestimmungen auf Grund der AGB Regelungen unwirksam sein könnten. Zu beachten ist insbesondere, dass der Verwender von AGB sich nicht darauf berufen kann, dass bestimmte Vereinbarungen auf Grund der AGB-Regelungen unwirksam sind, hierzu ist nur der Vertragspartner des Verwenders befugt. Das bedeutet zum Beispiel, dass selbst wenn ein laufzeitunabhängiges Entgelt auf Grund von AGB vereinbart wurde, sich der Schuldner nicht auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen kann, wenn er der Verwender der AGB ist.
Bei großvolumigen internationalen Projekt- oder Akquisitionsfinanzierungen ist es durchaus eine regelmäßige Praxis, dass der Sponsor/Schuldner nicht nur ein hinreichend präzises Term Sheet vorgibt, auf dessen Grundlage potenzielle Syndikatsbanken eingeladen werden, sondern dass auch der erste Entwurf der Finanzierungsdokumente vom Anwalt des Schuldners erstellt wird. Die Banken bzw. deren Anwalt verhandeln dann diesen Entwurf. Bei einem solchen Vorgehen ist der Sponsor/Schuldner der Verwender der AGB, da dieser die AGB in die Verhandlungen einbringt und deren Einbeziehung in den Vertrag verlangt.
Wieder anders ist die Lage, wenn alle Parteien unabhängig voneinander der Meinung sind, dass die Konsortialfinanzierung am besten realisiert werden kann, wenn als Basis zum Beispiel das LMA-Muster verwendet wird. Obwohl hier vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet werden, stellt hier keine Partei der anderen AGB, sodass die AGB-Regelungen unanwendbar sind. Offen ist bei dieser Konstellation allerdings, wie die Teile des Vertrages zu beurteilen sind, die über den eigentlichen Mustertext hinausgehen, sei es, dass, es sich um zusätzliche Klauseln handelt oder offen gelassene Stellen des Vertragsmusters nur ausgefüllt werden.
Häufig erstellt der Schuldner oder sein unabhängiger Finanzberater ein Term Sheet für die angedachte Konsortialfinanzierung und bittet potenzielle Arrangeure dieses zu kommentieren und insbesondere ein Angebot für das Pricing zu machen. Hier wird von der Seite des Schuldners zum einen erwartet, dass möglichst wenige Kommentare gemacht werden und zum anderen wird nicht nur die Marge erwähnt, sondern auch andere im Markt übliche Provisionen, also auch laufzeitunabhängige Entgelte. Mit dem am Ende erfolgreichen Arrangeur schließt der Schuldner dann eine Mandatsvereinbarung ab, in dem dieser unter anderem verpflichtet wird, auf Basis des Term Sheets und des angebotenen Preises potenzielle Konsortialbanken einzuladen, sich an der Finanzierung zu beteiligen und die Finanzierungsdokumente durch einen eigenen Anwalt erstellen zu lassen. Bei einem solchen Vorgehen sprechen gute Gründe dafür, dass der Verwender der AGB der Schuldner ist, weil dieser sich verschiedener Dritter (dem Arrangeur und mittelbar dem Anwalt des Arrangeurs) bedient um seine AGB zu erstellen.
LMA-Muster sind wenig ergiebig
Wenn ein Schuldner wiederholt mit Konsortialfinanzierungen am Markt ist, ist es oft sein Wunsch, dass die aktuelle Finanzierung auf Basis der Vorgängerfinanzierung abgeschlossen wird. Selbst wenn bei der Vorgängerfinanzierung Verwender der AGB der damalige Arrangeur bzw. die damaligen Konsortialbanken waren, macht sich der Schuldner durch ein solches Vorgehen die AGB zu eigen und wird nunmehr dadurch zum Verwender der AGB. Das ist zumindest in den Fällen eindeutig, bei denen die Vorgänger- und die aktuelle Finanzierung von unterschiedlichen Arrangeuren arrangiert wurden.
Schwieriger sind die Fälle zu beurteilen, bei denen der Arrangeur bei der Erstellung des Term Sheets und der Finanzierungsdokumente eine gewichtigere Rolle spielt. Hier kommt es sehr auf die Umstände des Einzelfalls an, sodass die Probleme im Rahmen diese Artikels nur angerissen werden können.
Gelegentlich wird der spätere Arrangeur zunächst im Rahmen eines separaten Mandates als Finanzberater des Schuldners tätig und entwickelt zusammen mit diesem das Term Sheet. Erst danach, wenn sich der Finanzberater gegen andere Wettbewerber durchgesetzt hat, wird eine weitere Mandatsvereinbarung abgeschlossen, mit der der Finanzberater nunmehr als Arrangeur mit der Arrangierung beauftragt wird. Hier wird man argumentieren können, insbesondere wenn die Finanzberatung und die Arrangierung von unterschiedlichen Abteilungen des Kreditinstitutes erbracht wurden, dass dieser Fall vergleichbar ist mit dem weiter oben beschriebenen Fall, bei dem auf Seiten des Schuldners während der gesamten Zeit ein unabhängiger Finanzberater involviert war. Diese Argumentation wird allerdings zunehmend schwieriger, wenn die Finanzberatung und Arrangierung in einer Mandatsvereinbarung zusammengefasst war, es also von vornherein vorgesehen war, dass der Finanzberater später auch der Arrangeur sein sollte oder wenn für die Finanzberatung kein Mandat vereinbart wurde, sondern diese quasi als Service im Vorfeld der Arrangierung erbracht wurde.
Wenn der Arrangeur von Beginn an selbständig die Mandatsvereinbarung, das Term Sheet und die Finanzierungsdokumente erstellt bzw. im letzteren Fall von seinem Anwalt erstellen lässt und diese dem Schuldner zwecks Detailverhandlungen vorlegt, möchte man meinen, dass dann die Finanzierungsparteien Verwender der AGB sind. Doch auch das ist nicht eindeutig und höchstrichterlich noch gar nicht entschieden. Zumindest im Verhältnis zwischen dem Schuldner und den Konsortialbanken kann es unklar sein, wer der Verwender der AGB ist. Eine wesentliche Bedeutung dürfte in diesem Zusammenhang dem Wortlaut der Einladung an die potenziellen Konsorten zukommen. Da sind aber die LMA-Muster wenig ergiebig, denn das Mandatsmuster für die Arrangierung regelt nur, dass der Bookrunner die potenziellen Konsortialbanken ansprechen darf, wie er das aber tun sollte, ist nicht geregelt, auch gibt es kein LMA-Muster für ein Einladungsschreiben an potenzielle Konsortialbanken. Wenn aber der Arrangeur erkennbar nur als Vertreter des Schuldners handelt und nicht im eigenen Namen einlädt und der Schuldner mit einem solchen Vorgehen einverstanden ist, dann spricht aus Sicht der Konsortialbanken viel dafür, dass der Schuldner Verwender der AGB ist. Das hätte unter Umständen die ungewöhnliche Konsequenz, dass der Schuldner die Unwirksamkeit bestimmter Regelungen im Verhältnis zum Arrangeur geltend machen kann, nicht aber im Verhältnis zu den Konsortialbanken.
Autor Eberhard von Langenthal ist Of Counsel bei der internationalen Anwaltskanzlei Simmons & Simmons.
