Hält der Täter des Paragraf 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum nach Paragraf 17 des Strafgesetzbuches (StGB) dar (BGH, Urteil vom 16.05.2017 – Aktenzeichen: VI ZR 266/16 – im Anschluss an BGH, Urteil vom 15.05.2012 – Aktenzeichen VI ZR 166/11 –).
Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat zur Frage eines unerlaubten Einlagengeschäfts vermag nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen.
Gefälligkeitsgutachten scheiden aus
Es ist erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein.
Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte „Gefälligkeitsgutachten“ scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. (BGH, Urteil vom 16.05.2017 – VI ZR 266/16 –).
Steht allerdings fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach Paragraf 823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Strafgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27.06.2017 – VI ZR 424/16 –).
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