Inhaltlich überzeugt die Rechtsauffassung nicht. Der Gesetzesbegründung zu § 34f GewO ist zu entnehmen, dass die Privilegierung des § 34f Abs.1 Nr.2 GewO gerade durch das niedrigere Haftungsrisiko der KG-Beteiligung gerechtfertigt ist. Dieses ist jedoch bei einer direkten KG-Beteiligung und einer Treuhänder-Lösung identisch, denn der Anleger haftet bei der Treuhänder-Lösung auch nur in dem Maße gegenüber dem Treuhänder, wie dieser im Verhältnis zur KG haftet. Nach Sinn und Zweck der Regelung dürfte daher auch bei der Treuhänder-Lösung eine Erlaubnis nach § 34 f Abs.1 Nr.2 GewO ausreichend sein.
Risiko: Wegfall des Berufshaftpflicht-Versicherungsschutzes
Fraglich ist, wie zukünftig Gerichte diese Streitfrage entscheiden werden. Sollten sie die Treuhänder-Lösung als sonstige Vermögensanlage nach § 34f Abs.1 Nr.3 GewO werten, so hätte dies weitreichende Haftungsfolgen für Finanzanlagenvermittler, denn ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht führt nicht nur zur unmittelbaren Haftung des Vermittlers, sondern darüber hinaus auch zum Wegfall des Versicherungsschutzes in der Berufshaftpflichtversicherung („nicht versicherte Tätigkeit“).
Finanzanlagenvermittler sind daher gut beraten sich vorzeitig mit ihrer Berufshaftpflichtversicherung in Verbindung zu setzen und die Thematik zu klären. Dasselbe gilt für die zuständige IHK. Auch diese sollte unbedingt angeschrieben werden und zur Stellungnahme aufgefordert werden.
Zwar wäre ein Gericht hinsichtlich der Einschätzung, ob nun eine Erlaubnis nach § 34f Abs.1 Nr.2 oder Nr.3 GewO benötigt wird, nicht an die Bewertung der IHK gebunden, jedoch dürfte eine positive Bescheidung der IHK bewirken, dass ein etwaiger Verstoß gegen die Erlaubnispflicht nicht schuldhaft erfolgt wäre, sodass mangels Verschulden eine Haftung gegenüber dem Kunden ausscheiden würde.
Autor Jens Reichow ist Rechtsanwalt in der Hamburger Kanzlei Michaelis und Spezialist für Bank- und Kapitalmarktrecht.
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