Weiterhin führt der Gesetzgeber Verschärfungen bei der Offenlegung von Provisionen (beispielsweise auch Bestandsprovisionen als fortlaufende Zuwendungen) ein. Unter dem Stichwort „Product Governance“ soll die Verpflichtung zur Zielmarktbestimmung erfolgen. Interessenskonflikte soll der Vermittler künftig nicht mehr nur offengelegen, sondern im Sinne eines Paradigmenwechsels ex ante vermeiden.
Vermittlern kann hierzu nur angeraten werden, die Gesetzesentwicklung genau zu verfolgen und sodann die Vorgaben in der Praxis umzusetzen. Fraglich ist nur, wie im Falle einer Inanspruchnahme wegen fehlerhafter Beratung hierauf wohl die Gerichte reagieren werden. Kann sich ein Berater oder Vermittler dahinter verstecken, er habe sich an die aufsichtsrechtlichen Vorgaben gehalten und hafte daher nicht? Hieran dürfen berechtigte Zweifel bestehen.
Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung
Grund hierfür ist, dass die Vorgaben der Mifid II sowie dann des deutschen Gesetzes Aufsichtsrecht darstellt. Hierzu ist insbesondere eine weit zurückliegende Entwicklung zu berücksichtigen. Noch lange bevor das WpHG in Kraft getreten ist, hatte der für Bankhaftungsfragen zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Jahre 1993 seine berühmte Bond-Entscheidung gefällt und damit die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung manifestiert:
„Eine Bank hat bei der Anlageberatung den – gegebenenfalls zu erfragenden – Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen („anlegergerechte“ Beratung); das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt muss diesen Kriterien Rechnung tragen („anlagegerechte“ Beratung)“ BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93 – ).
Anlage und Risiko müssen Zielen des Kunden entsprechen
Diese Rechtsprechung wurde fortlaufend weiterentwickelt sowie beispielsweise bezüglich der Frage der sogenannten Pflicht zur Plausibilitätsprüfung konkretisiert. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshof, der für freie Beraterhaftungsfälle zuständig ist, hat diese Rechtsprechung „übernommen“. Das sodann am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Wertpapierhandelsgesetz hat in den Paragrafen 31 ff. WpHG Wohlverhaltenspflichten geregelt.
Unter anderem wurde der sogenannte Suitablity-Test nach Paragraf 31 Abs. 4 Satz 2 WpHG aufgenommen. Die Geeignetheit einer Anlage beurteilt sich danach, ob das konkrete Geschäft den Anlagezielen des betreffenden Kunden entspricht, die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den Kunden seinen Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar sind und der Kunde mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen die hieraus erwachsenden Anlagerisiken verstehen kann.
WpHG hat keine schadensersatzrechtliche Bedeutung
Bei der Frage der Haftung wegen fehlerhafter Anlageberatung unter dem Regime der Paragrafen 31 ff. WpHG aus dem Jahr 1998 vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, dass diese aufsichtsrechtlichen Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes keine Schutzgesetze im Sinne des Paragraf 823 Abs. 2 BGB sind.
Mithin kann sich bei deren Verletzung der einzelne Anleger zur Begründung einer Haftung seines Beraters nicht stützen: „Bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 hat der Senat dementsprechend ausgeführt, den in erster Linie aufsichtsrechtlichen Regeln des WpHG komme keine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeutung zu (BGHZ 170, 226, 232, Tz. 18 m.w.Nachw.)“ (BGH, Urteil vom 19. Februar 2008 – XI ZR 170/07 –, BGHZ 175, 276-286, Rn. 16).
Seite drei: Aufsichtsrecht begründet nicht den zivilrechtlichen Haftungsumfang
