Geschäftsmodelle, bei denen geschlossene Dachfonds auf dem Zweitmarkt Anteile an anderen geschlossenen Fonds erwerben, sind nach dem von der Bundesregierung im Dezember 2012 vorgelegten Gesetzentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB-E) nur noch mit erheblichen Einschränkungen möglich. Gastkommentar von Sebastian Schüßler und Dr. Dietrich Wagner, Rechtsanwälte bei Rödl & Partner in Hamburg
Besonders gravierend sind dabei die Auswirkungen auf den Zweitmarkterwerb von Anteilen an bereits bestehenden, nicht dem KAGB-E unterfallenden „Altfonds“, die gemäß Paragraf 353 Absatz 1 KAGB-E Bestandsschutz genießen. Hier wird der Zweitmarkterwerb der Altfondsanteile durch Dachfonds – nicht zuletzt zulasten veräußerungswilliger Anleger – faktisch unmöglich gemacht. Aber auch der Zweitmarkterwerb für unter dem KAGB-E aufgelegte „Neufonds“ wird durch neue Bewertungsvorschriften spürbar beschränkt.
Zulässige Vermögensgegenstände für Dachfonds
Hintergrund dieser Veräußerungshindernisse sind bestimmte Produktregelungen, die im KAGB-E für geschlossene inländische Publikums-AIF vorgesehen sind. In mehrfacher Hinsicht problematisch sind dabei die Regelungen zum Erwerb von Anteilen an anderen geschlossenen inländischen AIF.
Nach der Regelung des Paragraf 261 Absatz 1 Nr. 5 KAGB-E darf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft für einen geschlossenen inländischen Publikums-AIF nur in Anteile an anderen geschlossenen inländischen Publikums-AIF investieren, die die Vorgaben der Paragrafen 261 bis 272 KAGB-E erfüllen.
Sollen Anteile an geschlossenen Spezial-AIF erworben werden, gilt Paragraf 261 Absatz 1 Nr. 6 KAGB-E. Hiernach darf von einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft für einen geschlossenen inländischen Publikums-AIF nur in Anteile oder Aktien an geschlossenen inländischen Spezial-AIF nach Maßgabe der Paragrafen 285 bis 292 in Verbindung mit den Paragrafen 273 bis 277, der Paragrafen 337 und 338 investiert werden.
Bei beiden Regelungen ist zu beachten, dass sie sowohl für Neufonds als auch für Altfonds Anwendung finden. Weil nämlich das KAGB-E den zentralen Begriff des „Investmentvermögens“ materiell definiert, sind sowohl Alt- als auch Neufonds als AIF zu qualifizieren.Bedeutung für Altfonds
Für den Zweitmarkterwerb von Altfonds, d.h. Fonds, die nicht nach den Regelungen des KAGB-E aufgelegt wurden, stellen diese in Paragraf 261 Absatz 1 Nr. 5 und 6 KAGB-E genannten Vorgaben des KAGB-E für Dachfonds ein faktisches Erwerbsverbot dar, da Altfonds diese neuen Vorgaben nicht erfüllen werden.
Denn Altfonds verfügen weder über eine Verwahrstelle und Anlagebedingungen, noch über Verkaufsprospekte und wesentliche Anlegerinformationen im Sinne des KAGB. Auch sind sie unter Umständen nicht risikogemischt bzw. halten gegebenenfalls die künftig gesetzlich geltenden Leverage-Grenzen oder Offenlegungs- und Mitteilungspflichten nicht ein.
Bedeutung für Neufonds
Für den Zweitmarkterwerb von Neufonds sind zwar viele dieser Regelungen im Wesentlichen unproblematisch, da diese Fonds ohnehin den in Paragraf 261 Absatz 1 Nr. 5 und 6 KAGB-E genannten Vorgaben des KAGB-E nachkommen müssen, Probleme können sich jedoch aufgrund der neuen Bewertungsvorschriften ergeben.
Bewertung vor Investitionen des Dachfonds
Bevor ein Dachfonds in einen Zielfondsanteil investiert, ist nach Paragraf 261 Absatz 6 KAGB-E der Wert des geschlossenen AIF (= Zielfonds), an dem der Anteil erworben werden soll, durch einen externen Bewerter zu ermitteln.
Hierfür ist für den Zielfonds eine aktuelle Vermögensaufstellung zu erstellen, welche von einem Abschlussprüfer geprüft werden muss. Alternativ kann auch der letzte Jahresabschluss verwendet werden, wenn dieser zum Zeitpunkt der Bewertung der Fondsanteile noch nicht älter als drei Monate ist. Es muss sich allerdings um einen Jahresabschluss handeln, der von einem Abschlussprüfer testiert wurde.
Diese ausweislich der Gesetzesbegründung an Paragraf 68 Absatz 2 des Investmentgesetzes angelehnten Regelungen bergen für den Zweitmarkterwerb von Altfonds erhebliche Schwierigkeiten, weil viele Altfonds mangels gesetzlicher Verpflichtung ihre Jahresabschlüsse nicht prüfen lassen. Gleiches gilt auch in Bezug auf die Erstellung einer geprüften Vermögensaufstellung.
Aber auch bei Neufonds ist fraglich, ob durch diese Bewertungsregelung nicht der Zweitmarkterwerb von Fondsanteilen erheblich erschwert bzw. verhindert werden wird. Hier ist insbesondere an Fälle zu denken, in denen etwa noch kein (geprüfter) Jahresabschluss oder eine geprüfte Vermögensaufstellung vorliegen oder diese nicht kurzfristig genug erstellt werden können, um einen zeitnahen Erwerb eines auf dem Zweitmarkt angebotenen Fondsanteils durchführen zu können. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Erwerbsmöglichkeiten, die nur in einem kurzen Zeitraum wahrgenommen werden können, für den Zweitmarkterwerb von Fondsanteilen typisch sind.
Zusammenfassend ist zu bemerken, dass nach dem aktuellen Gesetzesentwurf der Zweitmarkterwerb von geschlossenen Fondsanteilen durch Dachfonds erheblich behindert wird. Für Neufondsanteile ergeben sich dabei Beschränkungen, weil die Umsetzung der Bewertungsvorschriften für diesen schnelllebigen Markt zu umständlich und langwierig ist.
Der Zweitmarkterwerb von geschlossenen Altfondsanteilen durch Dachfonds dagegen wird sogar zur Gänze verhindert, womit in erheblichem Maße die ohnehin limitierte Fungibilität von Fondsanteilen auch zu Lasten der Anleger eingeschränkt wird.
Es bleibt zu hoffen, dass im Laufe des gesetzgeberischen Verfahrens für die aufgezeigte Problematik eine sachgerechte Lösung gefunden wird.
Foto: Rödl & Partner
