Dieser Umstand hat den EuGH in einem im März 2013 ergangenen Verfahren veranlasst, die Zwangsvollstreckung und Räumung einer Wohnung, die durch die finanzierende Sparkasse betrieben worden war, als rechtsmissbräuchlich einzustellen.
Der Europäische Gerichtshof sah in der Grundschuldbestellungsurkunde des von ihm zu entscheidenden falls einen Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.
Die Richtlinie diene der Missbrauchskontrolle vor dem Hintergrund eines Ungleichgewichts zweier Vertragspartner (finanzierende Bank und Verbraucher). Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn sich eine Sparkasse oder Bank das Recht einräumen ließe, ohne vorheriges Erkenntnisverfahren in die Immobilie und gegen ihren Kunden zu vollstrecken (EuGH, Urteil vom 14. März 2013 in der Rechtssache C-415/11 Mohamed Aziz gegen Caixa Catalunya).
Darlehensnehmer nicht in die Rolle des Angreifers zwingen
Konkret bezog sich der EuGH auf Art. 3 der vorgenannten Richtlinie, die bestimmt, dass eine Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde, als missbräuchlich anzusehen ist, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht.
Hierbei spielte allerdings auch der Gesichtspunkt eine Rolle, dass das spanische Recht keine Möglichkeit vorsieht, das Vollstreckungsverfahren auszusetzen und für den Verbraucher nur einen nachgelagerten, lediglich in Schadenersatz bestehenden Schutz bietet. Darin unterscheiden sich das spanische und das deutsche Vollstreckungsrecht.
Dennoch hat der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem viel beachteten Urteil vom 30. März 2010 (XI ZR 200/09) geurteilt, dass die Zwangsvollstreckung aus einer Unterwerfungserklärung für den Zessionar einer Sicherungsgrundschuld nur zulässig ist, wenn dieser in den Sicherungsvertrag eintritt.
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