Das geht aus der Antwort der BaFin auf eine Anfrage von Cash. Online in der Causa UDI hervor. Demnach hat sie eine Kapitalanlage, deren Prospekt sie ursprünglich gebilligt hatte, nachträglich als unerlaubtes Geschäft untersagt. Dazu sieht sich die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen durchaus berechtigt oder sogar verpflichtet. Bei Nachrangdarlehen muss der Anbieter mit diesem Risiko rechnen.
Die BaFin handelt dabei im öffentlichen Interesse und zum Schutz des Finanzmarkts sowie der Gesamtheit der Anleger, aber nicht ausgerichtet auf das Interesse des einzelnen Anlegers. Es geht in erster Linie um die Durchsetzung der Vorschriften. Ob sich die Situation für die Betroffenen – einschließlich die bereits involvierten Anleger – dadurch vielleicht nur verschlechtert, spielt offenbar keine Rolle. Soweit die Kurzfassung der BaFin-Antwort.
Hintergrund: Die Behörde hatte in der vergangenen Woche darüber informiert, dass sie der UDI Energie Festzins 11 UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG (im folgenden: UDI Festzins 11) aufgegeben hat, das ohne Erlaubnis betriebene Einlagengeschäft einzustellen und die angenommenen Gelder unverzüglich und vollständig zurückzuzahlen. Der Bescheid ist sofort vollziehbar, jedoch noch nicht bestandskräftig.
Prospekt 2016 von der BaFin gebilligt
Bei der UDI Festzins 11 handelt es sich um die Emittentin einer Vermögensanlage (Nachrangdarlehen) der UDI Gruppe. Diese befindet sich schon seit geraumer Zeit in erheblichen Turbulenzen. Die BaFin hat bereits mehreren UDI-Emittenten von Nachrangdarlehen unerlaubte Einlagengeschäfte untersagt. Bis 2015 waren solche Emissionen ohne Prospekt erlaubt. Im Fall der UDI Festzins 11 hat die BaFin jedoch 2016 einen Vermögensanlagenprospekt für Nachrangdarlehen gebilligt.
Aus der Meldung der BaFin in der vergangenen Woche ging nicht hervor, ob die damals abgeschlossenen Verträge jetzt nachträglich von ihr beanstandet wurden, ob die ursprünglichen Verträge verändert worden waren, oder ob die UDI Festzins 11 weitere Verträge abgeschlossen hat, die vielleicht Grund für die Anordnung waren.
Nun hat die BaFin die entsprechende Anfrage von Cash.Online beantwortet. Die Behörde geht zwar nicht einzeln auf die Fragen ein, bestätigt aber implizit, dass die Finanzaufsicht tatsächlich die ursprünglichen Verträge nachträglich untersagt hat. Bei von Gesellschaften der UDI-Gruppe aufgenommenen Kapitalanlageangeboten, deren Abwicklung die BaFin angeordnet hat, handele es sich um Darlehen mit Nachrangvereinbarung, erklärt die Behörde. Vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Nachrangklausel nicht wirksam.
„Mit einer solchen Kapitalanlage werden die Grenzen ausgereizt“
„Die Darlehen waren nach der geänderten Rechtsprechung deshalb von der BaFin als Einlagengeschäft zu qualifizieren“, schreibt sie. Dafür ist eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) erforderlich. Liegt diese nicht vor, kann die Behörde das Geschäft untersagen und die Rückabwicklung anordnen. Nachrangdarlehen gelten unter bestimmten – sehr engen – Voraussetzungen nicht als Einlagengeschäft. Dazu zählt, dass sie nachrangig gegenüber anderen Verbindlichkeiten des Emittenten sein müssen (daher der Name) und die Ansprüche nicht geltend gemacht werden können, wenn das zur Insolvenz des Emittenten führen würde.
„Wer Nachrangdarlehen anbietet, begibt sich bewusst in den Grenzbereich zum Einlagengeschäft und damit zur Erlaubnispflicht. Mit der Begebung einer solchen Kapitalanlage werden die Grenzen ausgereizt. Eine verantwortungsbewusste, kompetente Geschäftsführung beinhaltet auch die Berücksichtigung einer möglichen Verschärfung der Rechtsprechung. Es unterliegt dem Risiko des Anbieters, wenn sich seine anfängliche Einschätzung nachträglich als falsch erweist“, erklärt die BaFin.
Das Risiko trägt letztlich jedoch nicht nur der Anbieter, sondern vor allem die Anleger. Cash.Online hatte die Behörde insofern auch gefragt, welchen Sinn die Anordnung macht, die angenommenen Gelder unverzüglich und vollständig zurückzuzahlen, obwohl es nach den bekannten Informationen über die Lage der UDI-Gruppe und ihrer Vermögensanlagen praktisch ausgeschlossen erscheint, dass das Unternehmen dazu in der Lage sein wird.
Zudem hatte die Redaktion wissen wollen, inwieweit generell vor solchen Verfügungen innerhalb der BaFin eine Abwägung stattfindet, ob eine dadurch eventuell provozierte Insolvenz des betroffenen Unternehmens für die involvierten Anleger voraussichtlich größere Nachteile mit sich bringt als die Fortführung des (rechtswidrigen) Geschäfts. Gibt es für die BaFin überhaupt die Möglichkeit, unerlaubte Geschäfte im Interesse des (kollektiven) Schutzes der bereits involvierten Verbraucher (zeitweise) zu tolerieren und zum Beispiel nur zukünftige Neuabschlüsse zu untersagen oder zumindest nicht die sofortige Rückzahlung zu verlangen?
Schnellstmöglich gesetzmäßigen Zustand wieder herstellen
Nicht explizit, aber offensichtlich auf diese Fragen bezogen schreibt die BaFin, sie schreite im öffentlichen Interesse gegen unerlaubt betriebene Bankgeschäfte ein – auf gesetzlicher Grundlage von Paragraf 37 KWG und nach Prüfung im konkreten Einzelfall. „Diese Vorschrift ermächtigt uns, die sofortige Einstellung des unerlaubten Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen anzuordnen. Zweck der Anordnung ist, die Stabilität des Finanzmarkts zu sichern und Anleger zu schützen“, so die Antwort weiter.
Der gesetzeswidrige Zustand unerlaubt betriebener Geschäfte solle nicht weiter verfestigt, sondern schnellstmöglich ein gesetzmäßiger Zustand wiederhergestellt werden. Regelungsziel sei die Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts (Paragraf 32 KWG) als Grundvoraussetzung für die Funktionsfähigkeit und Integrität des Kredit- und Finanzmarktes, auf denen wiederum die Stabilität des Finanzsystems insgesamt gründe.
„Daneben schützen die Vorschriften auch den Anleger. Der Anlegerschutz ist indes nicht darauf ausgerichtet, das konkrete subjektive Interesse des einzelnen Anlegers zu sichern. Er erfolgt vielmehr ausschließlich im öffentlichen Interesse und ist auf einen objektivierten Schutz des gesamten Anlegerpublikums angelegt. Zwischen den subjektiven und sehr unterschiedlichen Interessen einzelner Anleger lässt sich ohnehin regelmäßig kein Gleichlauf herstellen“, so die BaFin.
„BaFin nicht Ursache für den Verlust“
Das unerlaubte Betreiben des Einlagengeschäfts sei strafbar (Paragraf 54 KWG). „Die BaFin hat deshalb grundsätzlich gegen einen illegalen Bankbetrieb, den sie als solchen erkannt hat, vorzugehen“, schreibt sie. Und weiter: „Das schließt die Abwicklung des unerlaubten Geschäftes ein. Jede andere Betrachtung liefe darauf hinaus, einen illegalen Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, in der fadenscheinigen Hoffnung auf eine ‚Besserung‘ der wirtschaftlichen Lage des Betreibers in der Zukunft, die bei Hereinnahme neuer Gelder in der Regel ohnehin nur zu Lasten der Anleger ginge. Dies würde den Gesetzeszweck von Paragraf 37 KWG konterkarieren, die Durchsetzung des gesetzlichen Erlaubnisvorbehaltes gefährden und im Ergebnis auch das Interesse der Gesamtheit der Anleger vernachlässigen.“
Verlieren Anleger Teile ihres Investments, weil die BaFin gegen Unternehmen vorgeht, die keine Erlaubnis haben, dann sei das Einschreiten der BaFin nicht die Ursache für den Verlust – sondern vielmehr die Tatsache, dass ein Unternehmen ein Geschäft überhaupt erst illegal betreibe. „Es sollten also nicht Ursache und Wirkung verwechselt werden. Zudem stehen öffentlich-rechtliche Maßnahmen der BaFin der Verfolgung etwaiger zivilrechtlicher Ansprüche von Anlegern weder entgegen noch ersetzen sie diese“, betont die Behörde.
